国际商会仲裁与ADR委员会报告 | 建设工程仲裁:有效管理案件的推荐工具与技巧(连载一)

日期: 十一月 5, 2020 目录: “汇融师城”动态 会员专区

2019年更新序言

2001年出版的《建设工程仲裁最终报告》第一版,就一系列可用于成功管理建设工程仲裁的工具与技巧提供了指导意见。报告自出版以来,得到了建设工程仲裁界的积极欢迎,报告中所述工具和技巧已在世界各地的机构和临时建设工程仲裁中得到成功运用。在其他类型的复杂仲裁中,这些工具和技巧也大有裨益。

2016年,国际商会仲裁与ADR委员会指导委员会授权对报告进行特定范围的更新。更新的目的有两个方面:1)反映2017年修订的《国际商会仲裁规则》所做的各种修改;2)反映建设工程纠纷仲裁实践的最新发展。这一更新仅涉及建设工程仲裁,因此就建设工程而言,本次更新的内容旨在补充而不是重申国际商会仲裁与ADR委员会关于控制仲裁中的时间和费用的工作组报告的内容。

初步说明

本报告主要针对的受众为:对于在《国际商会仲裁规则》下进行建设工程仲裁没有太多经验的仲裁员,或者希望被提醒注意可供选择的办法或其他人的做法的仲裁员。由于一些被任命的仲裁员对建设工程仲裁了解不多,甚至完全不了解,因此,本报告应该在他们眼中具有合理的权威性。仅为上述原因考虑,本报告中提供的指导意见并不会总是附加很多限制条件。报告中的一些建议还关系到当事各方。

然而,不应认为建设工程仲裁必须以某种单一的“正确”方式进行。报告列出了一些值得称道的做法,以及仲裁员和当事各方在考虑这些做法时可能关注的因素。因此,没有必要在整个报告中不断重复任何建议只是普遍或者通常的做法。每个案件都是不同的(尽管许多建设工程仲裁都有熟悉的模式),每个人都应该仔细考虑一个标准或者常用的技巧是否合适。

因此,本报告中提出的建议并非旨在凌驾于当事各方的意愿之上。当事人意思自治是国际商事仲裁的核心内容。本报告无意暗示仲裁员应拒绝遵守当事方的共同意愿或协议(即使他们可以这样做),特别是在双方都由熟悉国际商会仲裁的律师代理的情况下。然而,双方当事人可能有时候并不了解可供其采用的路径,也不清楚仲裁庭的立场。如果认为当事双方拟采用的路径不是最好的,仲裁员不仅有权而且有义务通知双方当事人,并提出一项或多项备选方案。根据案件的性质并考虑到该问题的敏感性,仲裁员应考虑每一方当事人的财务状况以及可能获得的资源。

本报告中的建议试图兼顾不同国家及法域的做法。尽管为编写本报告而征求过意见的许多人都具有普通法背景,但本报告旨在采取一种平衡的做法,因为许多建设工程案件受到大陆法管辖,并/或由具有大陆法背景的人审理。因此,本报告并不试图提供普遍适用的固定解决方案。在我们收到的众多答复中有很多共同点,这表明只要关注程序和技巧的实质而非形式,协调统一就是可以实现的。因此,我们的大多数建议都应易于理解和执行,要么通过仲裁庭的直接行动执行,要么通过各方按照仲裁庭的指示行事实现。

最重要的是,建设工程仲裁程序必须高效进行并具有成本效益。例如,有些人(特别是普通法律师)主张,如果使用得当,传统的普通法程序通常会带来高度精确的事实认定,而且可以说,可以使仲裁庭对其作出的裁决更有信心。然而,这种程序既昂贵又耗时。其他人则有理有据地主张,其他制度和民事诉讼程序在诉讼和仲裁中的实践在事实发现的准确性和结果的可信任性方面都可以实现相当的效果,而且费用较低、时间较短。我们坚信,国际商会仲裁中的仲裁员应自行决定适用于所涉争端的程序,使他们能够在避免不必要的拖延和费用的情况下履行其职责。

本报告篇幅较长,将采用连载方式刊登报告全文。今天奉上报告第一部分:

主要推荐和建议摘要

(摘要中援引的段落参见本报告主文部分)

仲裁庭的组成

仲裁庭的组成各方在选择仲裁员时应考虑以下主要品质(第2.1段):

  • 熟悉行业、建设工程合同(及其解释)和文化差异;
  • 熟悉相关法律和/或主要法律传统;
  • 较强的案件管理技能,有据可查的曾经从头到尾完整地见证过建设工程国际仲裁如何进行的资历,并熟悉计算机,能够处理以电子方式存储和访问的案件文件;
  • 时间充足性;及
  • “平衡”仲裁庭,包括多样性。

仲裁条款应就仲裁员人数保持灵活性(“一名或多名仲裁员”),如果争议金额不高,双方应考虑指定一名独任仲裁员。在决定由一名或三名仲裁员担任仲裁员时,除争议金额外,双方应从程序和实体角度以及文化因素等方面考虑事项的复杂性(第2.2段)。

签订审理范围书前的步骤

仲裁庭可以请当事方补充提交书面意见,例如,在当事一方提出另一方当事人未预料到的论点,或者仲裁庭认为很可能会出现当事一方未预料到的论点时,仲裁庭均可以提出该请求。但是,如遵照执行可能会延误审理范围书的形成,仲裁庭应避免提出此种请求。上述论点包括:

  • 仲裁庭的管辖权,如缔约一方的身份;
  • 是否已发出要求的通知或提交其他文件;
  • 某种索赔或抗辩是否已在法律上(根据时效或时限)被禁止;
  • 是否已向工程师、争端裁决委员会(DAB)或争端评审委员会(DRB)提交索赔并由其审议或决定,或是否已发出不满通知(例如FIDIC合同条件下就有此要求);以及
  • 索赔金额不明确的情形。

但是,仲裁庭在要求当事一方澄清索赔或答辩的法律依据时应谨慎行事,因为这可能是由仲裁庭决定的事项,也可能是由另一方当事人加以反驳的事项(第3.4段)。

审理范围书

根据《国际商会仲裁规则》第23条的规定,仲裁庭应出具审理范围书的初稿,因为这有助于仲裁庭处理案件,但仲裁庭可请每一方起草一份其请求和/或救济的摘要,以纳入审理范围书(第4.1至4.3段)。

每一方的请求摘要应准确填写,但考虑到《国际商会仲裁规则》第23条第4款的规定,无需太过追求精确。可以考虑允许每一方将其希望在将来纳入同一仲裁中的主张纳入审理范围书(例如,在争端裁决委员会或争端裁决委员会未决的索赔)并附随提出此类额外主张的时限(第5.1段)。

仲裁庭可在仲裁开始时邀请当事各方提交一份待决问题清单,以便仲裁庭可考虑为适用第23条第1款d项之目的将此清单包括在审理范围内是否适当。待决问题清单可在《国际商会仲裁规则》第24条中所规定的审理范围书签订之后的案件管理会议及其后的任何会议上进行细化(第6.1段)。

适用的程序规则最好包含在单独的程序令中,而不是列入审理范围书(第4.3和7.1段)。

案件管理会议

第一号程序令和程序时间表应该是第一次案件管理会议的自然产物,因此建议仲裁庭确保在程序时间表中须考虑的所有事项均已列入会议议程,并且建议除非仲裁庭不要轻易发出指示,除非确信这些指示在时间上是可行的(第8.1至9.2段)。案件管理会议可以包括但不限于以下事项:

  • 各方以书面形式以及经核实和签字的证人陈述的形式,提出其认为确立案件事实所必要的证据的意愿(根据当时对对方案件的了解)(第10.5段);
  • 对专家证据的需求(第18.1和18.2段);
  • 分阶段处理案件(如需),并有可能通过部分裁决或程序决定的方式解决某些问题(第15.4段);
  • 进行测试和实地考察(如需)(第8.2和12.1段);
  • 文件管理(第16.1和16.2段);
  • 翻译和口译问题(第22.1段);和
  • 和解讨论及密封和解要约程序(如适用)(第8.2和21.1段)。

理想情况下,案件管理会议应该在审理范围书最终确定并签署(或至少草签)之后立即进行(第8.1段)。

可考虑为后续的案件管理会议(可能通过电话方式进行)确定日期,因为这些后续会议可能对包括但不限于以下各方面十分有用(第8.3段):

  • 缩小争议焦点范围;
  • 确定是否需要进一步的证据;
  • 确定并分离出初步争议焦点;和
  • 处理庭审前的事宜。

时间表、程序的可操作性和庭审日期

在确立时间表时,必须对程序快速性和与让每一方有足够的时间来合理陈述意见二者进行平衡,并考虑以下问题(第9.1段):

  • 《快速程序规则》(附录VI)是否适用;
  • 是否需要就管辖权或可受理性问题作出初步决定/部分裁决;
  • 是否需要一轮或多轮书面意见;
  • 是否需要单独的文件开示阶段;
  • 多方或多合同程序是否会影响时间表;以及
  • 是否可能需要举行一次或多次庭审。

程序时间表在未来程序中的步骤和每个步骤的时间确定之前,可能无法制定。在这种情况下,较为理想的方式是对时间表进行概述,而未来的步骤取决于程序进度。最近,在较复杂的案件中,仲裁庭往往将第一号程序令涉及的内容控制在举证期限结束前,并将所有其他事项留到之后确定(但会提前锁定主要证据听证会议时间,并确定了讨论和计划仲裁后续程序的日期)(第9.2段)。

尽管在大多数典型的建设工程仲裁中,可能难以或不可能制定出符合《国际商会仲裁规则》第31条第1款规定的六个月时限的时间表,但国际商会仲裁必须迅速进行,六个月的期限不应被完全忽略。同时,在确定日期(以及程序)时,仲裁庭应考虑到每一方(或该方的财务支持方)的财务状况(只要该信息是已知的或者可以推断出的)以及可以动用的资源(第9.3段)。

在安排日期时,无论是实体听证程序还是程序时间表的其他部分,仲裁庭都应确保在程序出现延误的情况下仍有余地,并且应该铭记:由当事各方商定时间表总是优于将一套时间表强加于当事双方(第9.4段)。

如果当事各方愿意进行讨论(例如在提交证据之后),还必须有时间允许他们进行讨论,并且仲裁庭能够有时间在所有实体听证(或任何后续程序会议)之前阅读所有相关材料(第9.4和9.5段)。

案件实体审理日期应包括在程序时间表中。如果不能约定日期,而必须由仲裁庭决定,则日期应是当事各方可行的最早日期。我们还建议仲裁庭成员在听证会后空出一天左右时间,以利用他们仍聚在一起的机会,在各自离开前进行初步商议(第9.6段)。

拆分案件

在决定是否分案(例如,对程序进行分拆)时应牢记的考虑因素包括:1)可否在不考虑整个案件事实背景的情况下单独处理这些分离出来的问题/请求/抗辩;2)拆分案件的具体原因以及当事人对拆分案件可能产生的影响的预期;3)拆分是否会延迟/加快仲裁审理;4)分拆是否会增加/减少仲裁程序的费用;5)任何拆分程序的建议是否仅仅是拖延的技术手段?6)如果当事方对是否拆分有异议,则寻求分立的当事方是否具有表面上胜诉的可能性;以及7)是否有必要对特定问题/主张/辩护的决定出于事实或法律目的需要做出迅速裁定(例如,存在平行仲裁程序的情况下,仲裁庭需要确定其对特定问题/请求/抗辩的管辖权,以避免裁决的重叠或冲突)(第15.2段)。

决定将案件拆分成几部分之前,应当先明确这样做是明智且具有成本效益的。实际上,在解决任何此类决定之前先审阅当事方的案情陈述是很有意义的(第15.3段)。

只有在讨论了因果关系之后,才能将案件拆分为责任问题和赔偿数额问题,因为在许多情况下,因果关系既可以归为责任问题,又可以归为赔偿问题。表面上与数额有关的专家证据,例如与指称缺陷的纠正有关的证据,实际上可能与赔偿责任有关。因此,在作出拆分案件的决定之前,应当了解当事人关于因果关系和量化的陈述,以便清楚地了解费用和损失是如何产生的。同样,仲裁庭必须确信,如果作出决定审查事实上或法律上的一项索赔的表观依据,并且如果该依据被驳回,则申请人将无法提出替代性的后备方案(第15.3段)。

程序

仲裁庭必须查明仲裁程序法关于仲裁程序是否还有任何强制性要求。此外,仲裁庭应询问当事方对程序的期望(第10.1和10.2段)。

仲裁庭应在整个仲裁过程中与当事方就程序进行对话,并应在可能的情况下设法满足当事方的程序性偏好(第10.4段)。

如果案件以前已经进行过合同争议解决程序,仲裁庭没有理由不要求当事方提交书面意见,并附上每一方认为有必要确定其案件的证据(根据当时了解的对方的案件),包括书面意见形式和经过核实并签名的证人证言形式。除非仲裁是“快速”仲裁,否则这些提交的内容不应同时提交,而应依次提交,申请人应首先陈述其案情,以便被申请人可以答复并就其反请求提交意见。然后,仲裁庭可以允许当事方根据自己的意愿或响应仲裁庭的要求或指示,提交进一步的陈述或证据。提交的内容应编号和排列,以与另一方的内容相匹配(第10.5段)。

进一步的工作文件和时间表

在审理范围书签署后(尽管在此之前也可以提供帮助),通常应期望当事方在其书面意见或备忘中附上(视情况而定)(第11.1段):

  • 参与项目的关键人员名单;
  • 有关事件的大事记,以及
  • 术语表。

仲裁庭可要求当事各方就上述内容形成一份整合的文件,并将任何分歧或不同意见通知仲裁庭。此后,仲裁庭可以保留这份整合文件,根据案件程序进展对其进行修改并向当事人提供修订版本,要求当事人补足空缺部分(第11.2段)。

一些建设工程仲裁员倾向于创建一份工作文件,简要记录双方之间的交流,确定每一方案件的核心要素。这些“明细表”可能最适合用于典型的变更索赔,有关工作价值的争议以及对工作做得不当或根本未做的索赔。它们的优点是可以由计算机创建并通过磁盘或电子邮件进行传输,从而易于管理。如果明细表已经完全准确地完成,它们将确定没有争议或无关紧要的争议点,从而确定必须讨论的争议点。明细表也可以用于摘录当事方关于延误(延期)和中断索赔的案例,但是它们需要特别注意才能有效。如果索赔具有“全局”性质,则明细表可能具有特别的价值(第11.3至11.6段)。

通常,如果要使用明细表,建议在第一次交换证据之后或在庭审之前(由当事方或仲裁庭,或由双方)准备,以查明需要什么调查和决定。如果仲裁庭要求或批准任何此类明细表的准备,则仲裁庭应事先确定其性质:例如,它只是一个备忘录,还是代替或补充了任何现有的书面意见,如果只是备忘录,它对待解决的事项和索赔金额有什么影响(例如,计算预付仲裁费时可否依据明细表)(第11.11段)?

测试和实地考察

如果索赔是关于工厂、设备或工程的不符合同要求或发生故障的,则仲裁庭可能需要确定已经进行了哪些测试以及检测结果是否已经达成一致或足以满足仲裁程序的需要(第12.1段)。

仲裁庭可以授权进行尚未进行的任何必要测试。仲裁庭应设法向当事方说明进行必要测试的价值。未经财产受影响一方同意,进行的任何测试均应是非破坏性的。仲裁程序启动后,由当事人委任的独立专家应与其他任何专家一起在仲裁庭的指导下进行测试。类似的限制适用于现场检查(第12.1段)。

测试和仲裁庭对现场实地考察相结合可能是很有帮助的,但前提是现场自完工之日起未发生任何重大变更,且使用条件可反应签订合同时的预期工作条件(第12.2段)。

尽管实地考察通常有用,但必须是有收益和节省成本的(第12.2段)。

工期计划和关键路径网络图

英国建筑法学会的《延误和中断议定书》(2017),美国土木工程师协会的《ASCE67-17号标准-工期延误分析》(2017)和成本工程促进协会(AACE)《第29R-03号工程造价促进会国际推荐做法-司法用工期分析》(2011)是有用的指南和信息来源(第13.1段)。

如果各当事方都指定了专家,那么安排专家在早期阶段会面,以便相互确认各方认为相关的事实和文件从而达成一个经双方认可的基准和方法论,可能有所助益。(第13.2段)。

为了进行良好的项目管理,必须使用正确的项目时间编程和计划,目前项目中普遍使用关键路径网络(CPN)。在使用了CPN的情况下,可以合理期望当事方在陈述案件时使用CPN。反过来讲,在没有使用CPN的情况下,回溯性地事后补做CPN可能会很困难,风险很大且很昂贵。基本数据和逻辑在延误事件的法律效力方面必须遵守合同和适用法律,还必须充分披露,并接受双方的争论和可能的挑战(第13.3段)。

索赔的计算和量化

如果在案情陈述中(或在听证程序之前)未提供任何证据证明索赔金额的合理性,则应要求申请人出示支持索赔金额的主要文件,并交叉引用其陈述并以一种形式使被申请人方便了解金额来自何方以及据称是为什么产生的。然后,被申请人将必须说明其认为不存在赔偿责任的原因。或者,如果被申请人认同存在赔偿责任,说明为何索赔额仍未到期的原因(因为它们不是由事件引起的,并未发生或不是合理发生)。在每种情况下都应说明原因(第14.1段)。

文件和文件管理

一方当事人出示的文件应与仲裁庭确定的问题直接相关,并应限于一方当事人认为有必要用于证明其案情或反驳对方主张,或有助于使主要文件被理解(第16.4和16.6段)。

由于当事各方均被要求提供与争议焦点相关的可以证明其各自案情的文件,当事人应在出示文件(或至少在听证前的陈述中)时说明其打算证明的内容(第16.6段)。

仲裁庭可以随时要求提供进一步的文件,以使其能够履行其查明事实的职责。程序规则还应允许当事一方从另一当事方请求其他文件,如另一方拒绝提供,则可以向仲裁庭寻求强制命令,仲裁庭将考虑该请求的合法性或合理性以及任何拒绝理由(第16.7段)。

仲裁庭应设定一个截止日期,在此之后,除非仲裁庭要求或在提供合理的理由后才可以迟交的特殊情况下,任何一方都不得再提供任何文件(第16.8段)。

证人

在遵守法律要求和当事方的意愿的情况下,书面文件中未包含的,对于证明或反驳问题所必需的证据,必须由证人亲自以书面形式陈述,并由该证人在合理切实可行的范围内,经核实并签署。如果证据不是仲裁所用的语言,则必须提供经认证的译文(第17.1和22.1段)。

当事人各自发表一轮意见后可以交换答复或补充证人陈述,以便确保所有证据均为书面形式。在准备所有听证前的书面意见之前,应及时提供所有证人证词(第17.1段)。

复杂的案件可能涉及许多事实证人掌握有关同一事项信息的情况。在这种情况下,使用事实证人小组可能会特别有效地利用听证时间。事实证人小组的使用可以特别侧重于对关键事实和文件的审查,从而减少重复的证据,并且可以比一次只有一个证人更好地展现关键事实。它还可以使人们集中关注各个主题的问题(第17.2段)。

专家

审慎的做法是,仲裁庭应在案件开始时澄清是否需要专家(技术,法律或其他),为什么需要专家,由谁提供以及何时提供(第18.1段)。

如果当事人希望提供专家证据,仲裁庭应对此进行讨论并核实证据的范围,以确保证据仅限于所涉问题,而不涉及其他易于被证明的事项。仲裁庭应当要求当事人就需要提供专家证据的问题和事实(双方当事人一致同意的问题或事实,例如证人证言中陈述的问题或事实)达成一致意见。如果仲裁庭未采取这一做法,则双方当事人应向仲裁庭说明专家的职权范围以及当事人给予专家的指示(专家享有特权的情况下),这样仲裁庭就可以确定专家已得到适当的指示和解释,并能确保专家能够提出有用的意见(第18.2段)。

如果一名或多名仲裁庭成员因其所具备的专业知识而被提名或被指定为专家,则仲裁庭不需要另行指定专家,除非对部分案件的评估可能需要相当长的时间。在此种情况下,该决定应事先与当事人进行协商(第18.7段)。

在某些情况下,仲裁庭指定自己的专家是非常划算的,因为这样可能就不再需要其他专家的意见。此外,仲裁庭指定的专家可以确定哪些问题需要提供进一步的证据、证人或专家报告(第18.5段)。

由于目前各方在准备其主张时通常聘请专家作为顾问(预算师、索赔顾问等),仲裁庭需要区分真正独立的专家的证词和该等顾问的证词(第18.3段)。

专家们应当相互交换观点并讨论观点,讨论最好在准备报告之前进行,也可以在报告准备完成后,因为独立专家最终需要在许多事项上达成一致。在当事各方同意的情况下,专家可以在由仲裁庭或指定成员主持的会议上进行讨论(第18.4段)。

仲裁庭必须明确专家之间的协议是否对当事人具有约束力。专家报告应限于讨论当事各方及其专家未达成一致的问题或事项(第18.4段)。

专家会议也被认为是一种有用的工具,但如果专家会议将完全取代在该案件中的交互询问,则应认真考虑现有证据(第18.4段)。

就案件实体问题举行的听证会

仲裁庭应要求当事各方决定如何分配案情庭审中的可用时间(当事各方作出决定后应当恪守),或仲裁庭可以自己制定一个严格的时间表并遵守,除非这样做是不公正的。当事各方必须得到公平对待,当事人陈述和递交文书的时间应当相同,但这并不意味着当事各方关于证人的时间也相同(第19.3段)。

由于对事实证人的询问可能被专家修改、撤回意见或临时结束,因此一般应当在审议专家报告前对事实证人进行听证。最好在技术、延误、妨碍及数额专家之后对法律专家进行听证,即在证人证言结束时对法律专家进行听证(第19.5段)。

结案陈词通常不必占用庭审时间,结案陈词通常最好在庭审结束后以书面形式提交。仲裁庭最好在实体庭审前很长时间、必须在庭审结束前确定提交书面结案陈词的截止期限(例如可在程序时间表中确定该期限)(第19.6段)。

仲裁庭应当明确表明,除非经其明确要求或授权,庭审结束后不再接受新的证据和意见(第19.6段)。

临时措施
与建设工程仲裁尤其相关的是根据《国际商会仲裁规则》第28条的规定的决定临时措施的权利。例如,一方当事人可能希望仲裁庭遵守(或免除)争议委员会(DB)的决定,或者希望限制对零配件的处置。通常情况下,仲裁庭需要明确有充分的理由采取该等临时措施。但有关仲裁过程中产生的费用的决定应根据《国际商会仲裁规则》第38条第(3)款作出。

仲裁中的和解

仲裁庭应当考虑提醒双方当事人,他们可以随时通过直接谈判或任何形式的替代性争议解决程序来自由解决全部或部分争议。仲裁庭也应考虑在案件的初期(例如在根据《国际商会仲裁规则》第24条召开的第一次案件管理会议上)与当事各方进行协商,邀请他们就在仲裁程序中使用密封要约的程序达成一致(第21.1段)

翻译

仲裁庭往往需要考虑,当需要作为证据提交的文件并非仲裁语言时,由谁承担翻译费用。强烈建议仲裁庭在第一号程序令中处理这一事项(第22.1段)。

中国国际商会/国际商会中国国家委员会 组织翻译

翻译: 孙巍、黄兴宇、赵颍夫、王子越

(来源:国际商会中国国家委员会秘书局)

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